监察法释义(五)
发布时间:2018-10-12    来源:渭南市林业局

第二十四条 监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。在搜查时,应当出示搜查证,并有被搜查人或者其家属等见证人在场。

搜查女性身体,应当由女性工作人员进行。

监察机关进行搜查时,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。

本条是关于监察机关运用搜查措施调查案件的规定。

规定本条的主要目的是规范搜查程序和要求,保障监察机关收集犯罪证据、查获被调查人,确保搜查严格依法进行,防止搜查权滥用,以顺利查明犯罪事实,有力惩治腐败。

本条分三款。第一款规定了搜查的适用情形和要求。搜查的适用情形是调查职务犯罪案件。搜查的目的,是收集犯罪证据、查获涉嫌职务犯罪的被调查人。搜查的范围主要包括:涉嫌职务犯罪的被调查人的身体、物品和住处;可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处;以及其他被调查人可能藏身或者隐匿犯罪证据的地方。

搜查时,应当出示搜查证。监察机关签发搜查证,应当经过严格的审批程序。搜查证上应当写明被搜查人的有关信息、搜查的目的、搜查机关、执行人员以及搜查日期等内容。遇到紧急情况时,比如可能携带、隐藏危险物品,可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据或隐匿其他涉嫌犯罪人员等情况,可以先实施搜查,再及时补办相关审批手续。

监察机关在搜查时,调查人员不得少于2人,应当有被搜查人或者其亲属等见证人在场,并对全过程进行录音录像,留存备查。搜查情况应当现场制作笔录,将搜查的情况按照搜查的顺序如实记录下来,写明搜查的时间、地点、过程,发现的证据等有关犯罪线索。搜查笔录由调查人员和被搜查人或被搜查人亲属、其他见证人签名或者盖章。被搜查人在逃,其亲属拒不到场,或者拒绝签名、盖章的,应当在笔录中注明。

调查人员应当依法开展搜查,不得无故损坏搜查现场的物品,不得擅自扩大搜查对象和范围。对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其放置、存储地点应当拍照,并且用文字说明有关情况。

本条第二款是关于搜查女性身体的特殊规定。规定搜查女性身体时,应当由女性工作人员进行,是对女性的特殊保护,防止在搜查时出现人身侮辱等违法行为,确保被搜查女性的人格尊严和人身安全不受侵犯。

本条第三款规定了公安机关配合义务。根据搜查工作需要,监察机关可以商请公安机关或者有关单位协助进行。对以暴力、威胁等方法阻碍搜查的,公安干警应当予以制止,或者将其带离现场;阻碍搜查涉嫌犯罪的,应当依法追究刑事责任。

需要注意的是,调查人员只有出于获取犯罪证据,查获被调查人的目的,才能对被调查人及可能隐藏被调查人、犯罪证据的地方进行搜查,而且搜查的地方必须是与所调查的案件有关。

第四十八条 监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。

本条是关于被调查人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的规定。

党的十九大报告指出,人民群众最痛恨腐败现象。如果腐败分子逃匿或者死亡,不没收其违法所得,会严重影响人民群众对党风廉政建设和反腐败斗争的获得感,也会严重影响党和国家的形象。规定本条的主要目的是规范监察机关提请司法机关依法启动被调查人逃匿、死亡案件违法所得没收的程序,保护国家和人民利益。

本条主要包括三个方面内容,即监察机关提请司法机关依法启动违法所得没收程序的三个条件。

一是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件。这里的“贪污贿赂犯罪”主要指刑法分则第八章规定的国家工作人员贪污罪和贿赂犯罪;“失职渎职犯罪”主要指刑法分则第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪。

二是被调查人必须是逃匿且通缉一年后不能到案的,或者被调查人死亡的。这里所说的“逃匿”是指被调查人在犯罪后,为逃避法律制裁而逃跑、隐匿或躲藏的。“通缉”是指监察机关通令缉拿应当留置而在逃的被调查人归案的一种调查措施。

三是经省级以上监察机关批准继续调查,并作出结论。对被调查人逃匿或者死亡的职务犯罪案件继续调查的批准权限,在省级以上监察机关。经过调查作出的结论,应当符合刑法第六十四条关于追缴违法所得及其他涉案财产的规定,即犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

需要注意的问题有两个。一是本条与刑事诉讼法有关规定的衔接问题。为严厉打击贪污贿赂等职务犯罪,对犯罪所得及时采取追缴措施,刑事诉讼法规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,本条规定与刑事诉讼法相关规定和2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》的精神是一致的。一般情况下,犯罪嫌疑人如果逃匿,调查就难以进行;即使调查比较顺利,如果犯罪嫌疑人死亡,依照刑事诉讼法第十五条的规定,就应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理。但是,违法所得没收程序属于特别程序,在犯罪嫌疑人、被告人不能到案的情况下,可以对其违法所得及其他涉案财产进行审理并作出裁定。

二是对被调查人“失踪”的,应当如何进行认定和处理。参照2017年1月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定(法释〔2017〕1号)》第三条规定的精神,被调查人为逃避调查和刑事追究潜逃、隐匿的,应当认定为“逃匿”;被调查人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,也按照“逃匿”处理。

第二十八条 监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。

批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象,自签发之日起三个月以内有效;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的,应当及时解除。

本条是关于监察机关运用技术调查措施调查案件的规定。

规定本条的主要目的是规范监察机关技术调查权限以及采取技术调查措施的程序和要求,有利于有力打击重大贪污贿赂等职务犯罪,也有利于保护被调查人的合法权利。

本条分两款。第一款具体规定了监察机关采取技术调查措施的案件范围、程序、执行主体,主要包括以下四个方面内容:

一是监察机关可以采取技术调查措施的案件范围是涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪案件。“重大”,一般是指犯罪数额巨大,造成的损失严重,社会影响恶劣等。此外,对于其他重大职务犯罪案件,如确有必要,监察机关也可以采取技术调查措施。“技术调查措施”,是指监察机关为调查职务犯罪需要,根据国家有关规定,主要通过通讯技术手段对被调查人职务违法犯罪行为进行调查。通讯技术手段通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段获取某些物证等。随着科学技术的发展,技术调查手段也会不断地发展变化。

二是监察机关对上述案件是否采取技术调查措施要“根据需要”。也就是说,虽然本条规定了监察机关对上述犯罪案件可以采取技术调查措施,但并不意味着监察机关只要办理上述犯罪案件,都采取技术调查措施,而是要采取审慎的原则,根据调查犯罪的实际需要。采取技术调查措施是打击职务犯罪的需要,同时也涉及公民、组织的基本权利。因此,技术调查措施一定是在使用常规的调查手段无法达到调查目的时才能采取的手段。

三是要经过严格的批准手续。采取技术调查措施必须依照规定,履行严格的批准手续,在批准与否上一定要认真审查、严格把关。要审查采取技术调查措施对调查这一案件是否是必需的,对既可以采取技术调查措施,又可以通过其他的调查途径解决问题的,应当采取其他的调查途径解决。

四是本款规定的案件采取技术调查措施,要按照规定交公安机关执行,监察机关不能自己执行。

本条第二款规定了技术调查批准决定的内容、延长及解除要求,主要包括以下三个方面内容:

一是要根据调查犯罪的需要,在批准决定中明确采取技术调查措施的种类和适用对象。批准决定要明确采取哪一种或哪几种具体的调查手段,而不是只笼统地批准可以采取技术调查措施,不加区分地所有技术调查手段一起上。同时,还要具体明确对案件中的哪个人采取,而不是笼统地批准对哪个案件采取技术调查措施。

二是采取技术调查措施的期限为三个月,自批准决定签发之日起算。对于复杂、疑难案件期满后,经过批准,可以延长,但每次延长不得超过三个月。应说明的是,“经过批准”还是要履行原来的审批程序。

三是虽然采取技术调查措施的批准决定是三个月内有效,但在三个月有效期内,对于不需要继续采取技术调查措施的,应当及时解除,这是对公民、组织权利的保护。

第二十三条 监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,根据工作需要,可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。

冻结的财产经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除冻结,予以退还。

本条是关于监察机关运用查询、冻结措施调查案件的规定。

规定本条的主要目的是为了收集、保全财产性证据,防止证据流失或者被隐匿,确保在后续工作中对违法犯罪所得予以没收、追缴、返还、责令退赔。

习近平总书记多次指出,要赋予监察机关必要调查权限。从党的十八大以来反腐败斗争实践看,监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,相当一部分案件涉及涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。为了查清严重职务违法或者职务犯罪事实,使收集、固定的证据确实、充分,监察法赋予监察机关必要的查询、冻结权限,同时又规定了严格的程序以及对相关人员的权利保障。

本条分两款。第一款规定的是查询、冻结要件。主要包括两个要件:一是涉案要件。查询、冻结的涉案要件,是监察机关正在调查的是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪案件。二是必要性要件。监察机关采取查询、冻结措施,必须“根据工作需要”,这主要是指涉案单位和个人为达到伪造、隐匿、毁灭证据的目的,有可能提取、转移其存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,以及其他情形,不采取查询、冻结措施不足以防止这些情形的发生。监察机关采取查询、冻结措施,其对象必须是属于涉案单位和个人而不是其他主体,并且应当向银行或者其他金融机构、有关单位和个人出具查询、冻结书面通知,这些机构、单位和个人应当准予查询、实施冻结并提供必要的协助,不得以任何理由拒绝、阻挠或者拖延。

第二款规定的是解除冻结。监察机关对冻结的财产应当及时进行认真审查,经审查,与案件无关的,应当在查明情况后三日内解除冻结,退还原所有人或者合法持有人、保管人。“与案件无关”,是指冻结的财产并非违法犯罪所得,也不具有证明被调查人是否违法犯罪、罪轻、罪重的作用,不能作为证据使用,与违法犯罪行为没有任何牵连。

需要注意的是,查询、冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,既要收集、冻结能够证明被调查人有违法犯罪行为、法律责任重的书证、物证,也要收集、冻结能够证明其没有违法犯罪行为、法律责任轻的书证、物证,以保持证据的完整性与客观性。

第六十七条 监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依法给予国家赔偿。

本条是关于监察机关国家赔偿责任的规定。

规定本条的主要目的是救济和保护公民、法人或者其他组织的合法权益,促进监察机关依法开展工作。监察机关工作人员必须养成、树立“三严三实”的工作作风,以对人民群众高度负责的态度工作,稍有不慎就会给群众和国家造成损害和损失。

党的十九大报告指出,我们党来自人民、植根人民、服务人民,一旦脱离群众,就会失去生命力。凡是群众反映强烈的问题都要严肃认真对待,凡是损害群众利益的行为都要坚决纠正。

监察机关因其履行职责构成侵权,应承担赔偿责任时,一般要具备以下几个条件:

一是公民、法人或者其他组织受到的损害必须是监察机关或者监察人员违法行使职权所造成的。所谓“行使职权”,一般是指监察机关及其工作人员依据职责和权限所进行的活动。监察人员在从事与行使职权无关的个人活动给公民、法人或者其他组织造成损害的,监察机关不承担国家赔偿责任。

二是损害事实与违法行使职权的行为之间存在着因果关系。违法行使职权的行为既包括侵犯公民、法人或者其他组织财产权的行为,如违法提请人民法院冻结案件涉嫌人员的存款等,也包括侵犯人身权的行为,如采取留置措施时超过法定期限等。

三是损害必须是现实已经产生或者必然产生的,不是想象的、虚拟的,是直接的,不是间接的。

四是赔偿是法律规定的。国家赔偿责任是一种法律责任,只有当法律规定的各项条件具备后,国家才予以赔偿。受损害人提出国家赔偿请求,应当在法定范围和期限内依照法定程序提出。对于不符合法定条件,或者不属于法定赔偿范围的,国家不负责赔偿。

监察法出台后,《中华人民共和国国家赔偿法》将作相应修改,对监察机关的国家赔偿责任相关内容作出规定。公民、法人和其他组织请求监察机关给予国家赔偿的具体程序,按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定执行。

第十三条 派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权,按照管理权限依法对公职人员进行监督,提出监察建议,依法对公职人员进行调查、处置。

本条是关于派驻或者派出监察机构、监察专员职责的规定。

规定本条的主要目的既是明确派驻或者派出监察机构、监察专员的法定职责,使其开展工作具有明确的依据,也是明确其义务和责任,对不履行或者没有履行好法定职责的派驻或者派出监察机构、监察专员,要依法追究其失职责任。

定位准才能责任清,责任清才能敢担当。党的十八大以来,派驻机构按照中央纪委要求,聚焦中心任务,转职能、转方式、转作风,不断强化监督、执纪、问责。派驻纪检监察机构合署办公,派驻或者派出监察机构、监察专员职责与纪委派驻机构职责相匹配,要充分发挥“派”的权威和“驻”的优势,聚焦监督、调查、处置,使驻在单位和区域的党风廉政建设和反腐败工作得到切实加强,为全面从严治党提供有力支撑。

本条规定主要包括两个方面内容:

一是根据授权进行监督,提出监察建议。派驻或者派出的监察机构、监察专员的设置、具体职责和可以行使的权限,包括监督对象有哪些人员、具体履行什么样的监督职责等,由相关法律文件做出明确授权,其根据授权开展相关工作。从党的十八大以来的实践情况看,派驻或者派出的监察机构、监察专员的监督对象是其驻在的中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及行政区域、国有企业内的所有公职人员,其中重点对象是领导人员。比如,国家监察委员会派驻的监察机构,其监督的重点对象是驻在机关和部门领导班子、中管干部和司局级干部。监督的内容,主要是公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况。随着监察法施行后国家监察体制改革的不断深化,派驻或者派出的监察机构、监察专员以后到底重点监督什么,还需要根据实践的发展不断总结提炼、规范完善。派驻监察机构、监察专员根据监督结果,对驻在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。

二是根据授权依法进行调查、处置。从党的十八大以来的实践情况看,派驻或者派出的监察机构、监察专员可以根据授权,对有关公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法进行调查,根据调查结果,对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。但其调查、处置对象,不包括派驻或者派出它的监察委员会直接负责调查、处置的公职人员。比如,国家监察委员会派驻的监察机构,可以依法调查、处置驻在机关、部门的司局级及以下干部,但是对于驻在机关、部门的中管干部,则要由国家监察委员会来进行调查、处置。随着监察法施行后国家监察体制改革的不断深化,派驻或者派出的监察机构、监察专员到底有哪些调查、处置职权,也需要根据实践的发展不断总结提炼、规范完善。

需要注意的是,在派出或者派驻监察机构的职责权限上,派出监察机构原则上既可以对公职人员涉嫌职务违法进行调查、处置,又可以对涉嫌职务犯罪进行调查、处置;而派驻监察机构的具体职责权限,则需要根据派出它的监察机关的授权来确定。